viernes, 29 de octubre de 2010

Juicio Ejecutivo. Código de Procedimiento Civil Venezolano

EL JUICIO EJECUTIVO DE MAYOR CUANTIA EN LA OBLIGACIONES DE DAR
                       Fuentes Legales:
                                      Se encuentran contenidas en los artículos 434 al 529 del Código de Procedimiento Civil. En silencio de estas disposiciones se debe recurrir al Libro I del Código de Procedimiento Civil donde están contenidas las disposiciones comunes a todo procedimiento.  Además, Libro II que trata del juicio ordinario por lo establecido en el artículo 3° que hace aplicable este procedimiento en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidas a una regla especial diversa, cualquiera sea su naturaleza.
                                      Su estructura consta principalmente de dos cuadernos: Cuaderno Principal (Ejecutivo): Este contendrá la demanda, la oposición, la prueba y la sentencia definitiva.  Cuaderno de Apremio: representa el aspecto compulsivo que lleva envuelto el juicio ejecutivo.  Se inicia con el mandamiento de ejecución y embargo. A continuación, el embargo mismo, las actuaciones pertinentes a la administración y realización de los bienes embargados, la liquidación del crédito y de las costas, como el pago al acreedor. (Artículo 458 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil)
                                      Estos cuadernos se tramitan en forma separada e independiente sin que la marcha del uno se retarde por los recursos que se interpongan (Artículo 458 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil). Excepcionalmente, pueden existir otros cuadernos cuando se deduzcan tercerías: de dominio de los bienes embargados, de posesión de los mismos, de prelación y de pago (Artículo 518 del Código de Procedimiento Civil).  Estas son juicios independientes que no participan de las características propias del Cuaderno Principal o el de Apremio.
                       La Demanda Ejecutiva
                                      El juicio ejecutivo comenzará por la demanda ejecutiva interpuesta por el acreedor siempre que vaya aparejada de un título que denominamos perfectos.  En caso contrario, deberá prepararse la vía ejecutiva a través de alguna de las gestiones previas ya estudiadas. Se la define como “el acto jurídico procesal del actor, por el cual éste somete a consideración del tribunal, la pretensión de que se cumpla forzadamente una obligación de la que dice ser acreedor”  En principio, deberá cumplir las exigencias formales de la demanda ordinaria contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (Artículos 3 y 464 N°4 de este mismo cuerpo legal), no siendo exigible un examen exhaustivo de las relaciones jurídicas entre las partes debido al aparejamiento del título. Cobra especial importancia, la petición concreta (254 N°5 del Código de Procedimiento Civil)  que nosotros conocemos como la pretensión jurídica que consiste en la solicitud hecha al Tribunal para que se despache el correspondiente mandamiento de ejecución y embargo.   De acuerdo a lo prevenido en el artículo 441 del Código del Ramo resulta obvio que se deba acompañar a la demanda el título correspondiente.  Más aún, la jurisprudencia ha sostenido que el juez no puede dictar resolución alguna que tengan por objeto agregar antecedentes que no se hayan aportado.
                                      Presentada la demanda ejecutiva el juez “examinará el título” (441 del Código de Procedimiento Civil).  Ello conlleva la obligación de verificar si el título invocado es ejecutivo, si la obligación que contiene es actualmente exigible, si es líquida (o liquidable) y por último, si la acción no está prescrita.  Conviene no olvidar que este examen no puede ser un mero trámite, ya que si no hay oposición, el mandamiento que se despache hará las veces de sentencia (Artículo 472 del Código de Procedimiento Civil). 
                                      Si concurren los requisitos legales y luego del examen que verifica el Tribunal, tendrá por presentada la demanda ejecutiva y ordenará se despache mandamiento de ejecución y embargo. Frente a esta resolución el ejecutado podrá interponer únicamente el recurso de apelación por tratarse de una sentencia interlocutoria que resuelve sobre un trámite que va a servir de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva, sin que ponga término al juicio o haga imposible su continuación, concediéndose el recurso en el solo efecto devolutivo (Artículos 158, 187, 194 N°1 y 766 del  Código de Procedimiento Civil).  Para algunos, fundados en el N°7 del artículo 464 del cuerpo legal citado estiman que al ejecutado le está vedado interponer el recurso de apelación, toda vez que, la manera de defenderse es oponiendo la excepción mencionada, esto es, “la falta de alguno de los requisitos para que dicho título tenga fuerza ejecutiva”.  Si por el contrario, no concurren los requisitos legales,  el Tribunal denegará la ejecución. De acuerdo a la jurisprudencia, esta resolución es una sentencia interlocutoria que establece derechos permanentes a favor de las partes.  Más aún, es de aquellas que hacen imposible la continuación del juicio ejecutivo, por lo que podrá ser recurrida de apelación y de casación en la forma e incluso en el fondo, en la eventualidad que sea una Corte de Apelaciones que conociendo del recurso de apelación interpuesto por el ejecutado revoque la resolución que ordenó se despachare el respectivo mandamiento, denegando la ejecución. (Artículos 158, 187, 194 N°2, 766 y 767del  Código de Procedimiento Civil).  
                       El Mandamiento de Ejecución y Embargo 
                                      Recién decíamos que si concurren las exigencias legales, el Tribunal acogerá provisoriamente la demanda y ordenará despachar el respectivo mandamiento de ejecución y embargo que se puede definir como una orden escrita del Tribunal, luego de constatar la concurrencia de los requisitos legales, para requerir de pago al deudor y en la eventualidad que no lo haga de embargar bienes suficientes para su realización y posterior pago al ejecutante. De lo expuesto, podemos decir que se trata  de dos actuaciones diferentes en cuanto a su materialidad:  Por un lado la resolución misma que recae sobre la demanda ejecutiva, dictada en el Cuaderno Principal que acogerá a tramitación aquélla, ordenando se despache el mandamiento de ejecución y embargo.  Por otro, el cumplimiento de esta orden del Tribunal que se traduce en el mandamiento de ejecución y embargo que encabezará el Cuaderno de Apremio.  Ambas deben cumplir con las exigencias de toda actuación judicial por lo que deberán ser firmadas por el juez y el secretario, entre otras (Artículos 61 y 169 del Código de Procedimiento Civil).
                                      Dentro de las menciones que debe contener este mandamiento encontramos aquellas que son esenciales tales como, la orden de requerir de pago al deudor (Artículo 443 N°1 parte primera del Código de Procedimiento Civil), la orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto  (Artículo 443 N°2 del Código de Procedimiento Civil) y la firma del juez y del secretario (Artículos 61 y 169 del Código de Procedimiento Civil). Otras, en cambio, son accidentales: La designación de un depositario provisional (Artículo 443 N°3 parte primera del Código de Procedimiento Civil), la designación de la especie o cuerpo cierto sobre la cual recae la ejecución o de los bienes que sea necesario embargar si estos han sido designados por el acreedor en su demanda ejecutiva (Artículo 443 N°3 parte tercera del Código de Procedimiento Civil) y la orden de solicitar la fuerza pública para proceder a su ejecución si lo ha solicitado el acreedor y en concepto del tribunal hay fundado temor que el mandamiento sea desobedecido. (Artículo 443 N°3 parte final del Código de Procedimiento Civil)
                       El requerimiento de pago
                                      Presentada la demanda ejecutiva y despachado el mandamiento y despachado el mandamiento de ejecución un ministro de fe (un receptor) notificará aquélla y requerirá de pago al deudor, si no paga en el acto, le embargará bienes suficientes para cubrir la deuda con sus intereses y costas.  El requerimiento persigue dos finalidades esenciales: Notificar la demanda ejecutiva y requerirlo de pago para que el deudor cancele la obligación contenida en el título. 
                                      Ahora bien, una consecuencia para el caso que no pague será el embargo posterior.  De acuerdo, al N°1 del artículo 443  del Código de Procedimiento Civil, el requerimiento podrá llevarse a cabo de tres formas:
                                                     Personalmente: Significa que se va a practicar en conformidad a la notificación personal propiamente tal, toda vez que, por regla general, será la primera gestión (Artículo 40 del Código de Procedimiento Civil)
                                                     En conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil: (personal subsidiaria) Pero si no es habido “se procederá en conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil”.  Ello significa que buscado el deudor en dos días distintos en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo no siendo habido, se acreditará que ella se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce habituadamente su industria, profesión o empleo, bastando para ello la debida certificación del ministro de fe.  Ahora bien,  establecidos ambos hechos, el Tribunal ordenará que se lleve a cabo la notificación, entregando las copias a que se refiere el artículo 40 de código citado, esto es, de la demanda y su proveído, del mandamiento, la solicitud en que se pidió esta forma de notificación y la providencia que recayó sobre el escrito.  Además, la designación del día y hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento.   Esto último se conoce como cédula de espera.
                                                     De acuerdo a lo establecido en los artículos 48 al 53 del Código de Procedimiento Civil: La cita legal nos permite concluir que el requerimiento de pago puede hacerse por cédula y por el estado diario. Sin embargo, de acuerdo al artículo 443 en comento, ambas formas referidas requieren de un presupuesto procesal previo: Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo a citado artículo 44 para otra gestión anterior al requerimiento.  Esta gestión anterior no será otra que alguna de las gestiones previas ya estudiadas. 
                                                    
                                                                        El requerimiento se practicará por cédula cuando el deudor haya designado domicilio en las gestiones anteriores, en conformidad al artículo 49 (domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que funcione el Tribunal) pero esta designación deberá hacerse por parte del deudor dentro de los dos días subsiguientes a la notificación o en su primera gestión si alguna hace antes de vencido este plazo.
                                                                        El requerimiento se llevará cabo por el estado diario cuando el deudor no haya hecho la designación del domicilio ni en las gestiones previas ni en la oportunidad señalada en el acápite anterior, sin necesidad de petición de parte y sin previa orden del Tribunal (Artículo 53 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).
                                                                        Si el requerimiento se verificó dentro de la República, el ministro de fe hará saber en el mismo acto al deudor, el término que la ley le concede para deducir oposición y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión por parte del ministro de fe lo hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento (Artículo 462 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).
                                                                        Efectuado el requerimiento de cualquiera de las formas anotadas, si el deudor no paga, el ministro de fe procederá al embargo sobre bienes de propiedad de aquél y en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas. Pudiere ocurrir que éste pague antes de efectuarse el requerimiento, pero si ello sucede será responsable de las costas causadas en el juicio (Artículo 446 del Código de Procedimiento Civil).  Para ello será menester que por lo menos esté presentada la demanda ejecutiva. Además, puede suceder que pague en el acto de ser requerido.  La ley nada dice respecto de las costas, pero debe aplicarse lo preceptuado en el citado artículo 446, más aún por que en esta eventualidad se está en presencia de un juicio al haberse practicado el requerimiento.
                       El Embargo
                                      Sabemos que requerido de pago el deudor, sino no lo hace en el acto, el ministro de fe procederá al embargo de bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y costas ((Artículo 443 N°2 del Código de Procedimiento Civil). Nuestra Corte Suprema ha definido el embargo señalando que “consiste en una aprehensión material o simbólica de bienes determinados del deudor que, por mandato del Tribunal, se entregan a un depositario que toma su tenencia, con objeto de asegurar con su realización, el pago de la deuda”.
                                      Algunas de sus características son:
                                                     Es un acto de autoridad:   Es decretado por el juez, practicado por el receptor, en algunos casos auxiliado por la fuerza pública.
                                                     Es un acto material: Se entiende efectuado por la entrega material o simbólica de los bienes embargados al depositario.
                                                     Es un acto con consecuencias jurídicas: Los bienes embargados quedan excluidos del comercio humano (Artículo 1.463 N°3 del Código Civil). Faculta al acreedor para  realizarlos y pagarse con lo producido.
                                      De la definición del embargo parece desprenderse que una primordial finalidad del embargo es la de asegurar bienes del deudor, evidentemente para asegurar la realización de los mismos y el pago al acreedor, asimilándolo algunos a las medidas precautorias.  Para dar luz a esta cuestión es preciso diferenciar lo que en doctrina y en algunos ordenamientos jurídicos denominan el embargo preventivo y el embargo ejecutivo. La ley española (Ley de Enjuiciamiento Civil) habla “de los embargos preventivos y de aseguramiento de los bienes litigiosos”  (Título 14 del Libro II), mientras que en el título 15, del “embargo ejecutivo”.   El embargo preventivo es una medida cautelar, equivale a nuestra realidad procesal a la  “retención”. Tuvo algún asidero en el Proyecto de don José Bernardo Lira, en lo que hoy es el N° 3 del artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, al hacerse referencia “al embargo de bienes determinados” e incluso, se le agregó la frase “o retención”.  Más tarde, en la sesión 5ª de la Comisión Revisora se insistió en la necesidad de mantener exclusivamente el embargo en calidad de precautoria.  Finalmente, la opinión de Gandarillas prevaleció en la que sostenía que el embargo como medida precautoria no tiene precedentes en la legislación ni en la práctica forense.  Aparecerá después en el Código de Procedimiento Penal, precisamente en el artículo 382 que estipulaba que mientras las responsabilidades pecuniarias en el proceso no se pronuncien por sentencia firme el embargo tendrá el carácter de cautelar desapareciendo en el Código Procesal Penal que en su artículo 157 al tratar las medidas cautelares reales, hace procedente respecto del imputado las medidas precautorias autorizadas en el Titulo V del Libro II del Código de Procedimiento Civil, esto es, la del artículo 290: El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, el nombramiento de uno o más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.  Ahora bien, el embargo ejecutivo no es una medida cautelar aún cuando provoque algunos efectos asegurativos. Sabemos que las medidas precautorias son para garantizar el resultado de la acción (Artículo 290 del Código de Procedimiento Civil), pudiendo decretarse antes del inicio del pleito como prejudiciales (Artículo 279 del Código de Procedimiento Civil), lo que es imposible en el juicio ejecutivo.  Por otra parte, concurriendo las exigencias legales contenidas en el artículo 298 del cuerpo legal citado, el juez podrá decretar las medidas precautorias. El embargo ejecutivo está supeditado a la existencia de un título ejecutivo.  El  juez tiene un grado de discrecionalidad, tratándose de las medidas precautorias.  En el caso del embargo ejecutivo, el juez está obligado a decretarlo.
                                      Dirimida la cuestión acerca de si el embargo es una medida precautoria, conviene analizar un segundo aspecto del embargo: Si es un trámite esencial en el juicio ejecutivo.  De acuerdo al artículo 795 inciso primero del Código de Procedimiento Civil pareciera que no: “En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia, en los juicios de mayor o menor cuantía y en los juicios especiales…”        Los juicios especiales con el juicio ejecutivo de las obligaciones de dar (Libro III, Título I).  En la enumeración del citado artículo 795 no aparece señalado el embargo.  Empero, algunos fundados en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil piensan que si el mandamiento podría llegar a constituir una sentencia en la eventualidad de no haber oposición (artículo 472 del Código de Procedimiento Civil) si no hay bienes embargados el juicio carece de razón.  De igual manera, si hay oposición y es rechazada sentencia ejecutoriada.  En ambos casos, el hecho de no haber bienes embargados impide la continuación del juicio ya que la ejecución sólo puede llevarse a cabo a través de la realización de los bienes embargados.  Otros sostienen lo contrario a la luz de lo dispuesto en el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil que permite ampliar el embargo en cualquier estado del juicio y en consecuencia, con posterioridad a la sentencia definitiva, no afectando en nada a la validez del juicio ejecutivo.  Refrenda esta última opinión, el artículo 458 del Código de Procedimiento Civil que ordena que los trámites del embargo deban llevarse a cabo en cuaderno separado agregando en su inciso final que este Cuaderno se tramitará independientemente del Cuaderno Ejecutivo.
                                      El agente del embargo
                                                     Pese a los términos generales en que está redactado el artículo 2.465 del Código Civil que da al acreedor el llamado “derecho de prenda general” , otorgándole la facultad de perseguir la ejecución de las obligaciones personales “sobre todos los bienes raíces o muebles  del deudor, sean presentes o futuros…” podemos concluir que no embarga el acreedor.  Tampoco, puede pensarse que el agente del embargo sea el receptor u otro.  Si el embargo es un acto propio de la jurisdicción debemos concluir que quien embarga es el Estado a través del juez. Este al dictar el correspondiente mandamiento de ejecución ordena embargar bienes al deudor. (Artículo 443 N°2 del Código de Procedimiento Civil) 
                                      Bienes susceptibles de embargo
                                                     De acuerdo al citado artículo 2.465 del Código Civil podemos decir que la regla general es que pueda embargarse todos los bienes del deudor, raíces o muebles, presentes o futuros.  Sin embargo, hay bienes que no pueden ser embargados.  Así lo establece el artículo 445 del Código del Ramo: No son embargables:
                                      1. Los sueldos, las gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades.
                                      Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior;
                                      2. Las remuneraciones de los empleados y obreros en la forma que determinan los artículos 40 y 153 del Código del Trabajo;
                                      3. Las pensiones alimenticias forzosas;
                                      4. Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas;
                                      5. Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la Ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine;
                                      6. Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador.
                                      Pero, en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza;
                                      7. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras;
                                      8. El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior a cincuenta unidades tributarias mensuales o que se trate de una vivienda de emergencia, y sus ampliaciones, a que se refiere el artículo 5 del decreto ley No. 2.552, de 1979; los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.
                                      La inembargabilidad establecida en el inciso precedente no regirá para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco, las Cajas de Previsión y demás organismos regidos por la ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo;
                                      9. Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;
                                      10. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección;
                                      11. Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado;
                                      12. Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma de cincuenta unidades tributarias mensuales y a elección del mismo deudor;
                                      13. Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes;
                                      14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente;
                                      15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación;
                                      16. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran;
                                      17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc.; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior; y
                                      18. Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar.
                                      Son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número 1 de este artículo o de alguna parte de ellas.”
                                      También el artículo 1.618 del Código Civil hace una enumeración de los bienes que no pueden ser embargados.
                                      Este privilegio de la inembargabilidad tiene las siguientes características:
                                                     Renunciable: Conforme a lo preceptuado en el artículo 12 del Código Civil: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia”  El inciso final del trascrito artículo 445 sólo prohíbe la realización de contratos con el objeto señalado en la misma disposición respecto de las rentas señaladas en el N°1 del mismo artículo.  Al prohibir el legislador convenir contratos en la forma expresada ha expresado tácitamente que la regla general es que pueda renunciarse la inembargabilidad, siendo la excepción la prohibición referida.  Por otra parte, quien transgrediere este artículo 445 citado, embargando bienes que gozan de este privilegio, deja a salvo al afectado el derecho de reclamar por la vía incidental que dicho bien sea excluido del embargo. (Artículo 519 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil)
                                                     Retroactivo: Para analizar esta característica es preciso tener presente la disposición del artículo 9 inciso 1° del Código Civil: “La Ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”.  De ello, con respecto al embargo, se desprenden dos consecuencias:
                                                                        1.- El embargo recaído sobre un bien que en ese momento la ley permite embargar, subsiste, no obstante, que una ley posterior declare la inembargabilidad por cuanto aquél constituye un derecho adquirido.
                                                                        2.- Mientras el embargo no haya sido trabado constituye una mera expectativa por lo que si una ley posterior declara que un bien no puede ser embargado, éste no podrá llevarse a cabo legalmente.
                                      En cuanto a las personas que pueden señalar bienes para traba de embargo, en primer lugar, está el acreedor quien tiene dos oportunidades para ello, en la demanda ejecutiva, generalmente en un otrosí o bien, al momento de practicarse la diligencia. Si lo hace en la demanda ejecutiva el mandamiento de ejecución contendrá también la designación de tales bienes (Artículo 443 N°3, párrafo 3° del Código de Procedimiento Civil). Si no lo ha hecho en la demanda y, por consiguiente, el mandamiento no los designará podrá concurrir a la diligencia y designar los bienes del deudor que hayan de embargarse con una limitación “que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada” (Artículo 447 del Código de Procedimiento Civil), a través del incidente de reducción del embargo.  También, puede designar bienes para la traba de embargo el propio deudor. Así lo establece el artículo 448 del Código del Código de Procedimiento Civil: No designando el acreedor bienes para el embargo, se verificará éste en los que el deudor presente, si, en concepto del ministro de fe encargado de la diligencia, son suficientes o si, no siéndolo, tampoco hay otros conocidos”. Finalmente, si ni el acreedor ni el deudor han señalado bienes para que se verifique el embargo, lo hará la persona encargada de la diligencia.  Así, lo establece el artículo 449 del citado código: “Si no designan bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el orden siguiente:
                                      1. Dinero;
                                      2. Otros bienes muebles;
                                      3. Bienes raíces, y
                                      4. Salarios y pensiones”.
                                      En cuanto a la forma en que se practica el embargo el inciso 1° del artículo 450  del Código de Procedimiento Civil expresa: “El embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe, aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor. A falta de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto”. Frente a esta disposición se puede afirmar que esta entrega de los bienes al depositario es el inicio del embargo.  Esta entrega de acuerdo a la misma norma citada reviste dos formas: real: la que en el hecho se produce y simbólica: la que se entiende efectuada por ficción de la ley.  El artículo 684 del Código Civil al referirse a la tradición de las cosas corporales muebles señala que ésta se entiende efectuada: mostrándosela, entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa y encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. De acuerdo, al artículo 452 del Código de Procedimiento Civil: “Si el deudor no concurre a la diligencia de embargo o si se niega a hacer la entrega al depositario, procederá a efectuarla el ministro de fe”. Incluso auxiliado por la fuerza pública como lo dispone el inciso final del artículo 443: Siempre que en concepto del tribunal haya fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido podrá solicitar, a petición de parte, el auxilio de la fuerza pública para proceder a su ejecución”.  Empero, hay casos en que dicha entrega no se efectúa y pese a ello, el embargo se entiende válidamente trabado.  Estos son:
                                                     1.- Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que ésta produzca, o en parte de cualquiera de ellas”. (Artículo 444 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil). Ahora bien, “Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes de interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con autorización del juez de la causa.” (Artículo 444 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil).
                                                     2.-  Si la ejecución recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, el embargo se entenderá hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previa facción de un inventario en que se expresen en forma individual y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deberá extenderse será firmada por el ministro de fe que la practique, por el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de substracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1. del artículo 471 del Código Penal”. (Artículo 444 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil).
                                                     3.-  Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas, o efectos públicos, el depósito deberá hacerse en un Banco o Caja Nacional de Ahorros a la orden del juez de la causa y el certificado del depósito se agregará a los autos.” (Artículo 451 inciso 4° del Código de Procedimiento Civil). Ello debe entenderse en relación con el artículo 517 del Código Orgánico de Tribunales que dispone que todos los dineros que deban ponerse a disposición de los tribunales de justicia “deberán colocarse en alguna oficina del Banco del Estado a la orden del tribunal respectivo”
                                                     4.- 
Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño, no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el deudor.
                                                     Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aún después de su enajenación”.
(Artículo 454  del Código de Procedimiento Civil).  En esta última parte, a modo de ejemplo, podemos señalar el caso del contrato de arrendamiento cuando debe ser respetado en los casos de los N°s. 2 y 3 del artículo 1.962 del Código Civil: cuando el arrendamiento se ha pactado por escritura pública, exceptuándose los acreedores hipotecarios e incluso éstos, cuando se ha otorgado por escritura pública inscrita con anterioridad a la hipoteca.
                                      Sabemos que el embargo supone una serie de actos o conductas que involucra al juez, a los agentes de la jurisdicción (receptores, carabineros) y a las partes, pero esta actividad en algún momento se terminará, esto es, se perfeccionará o estará hecho.  De acuerdo, al citado artículo 450 del Código de Procedimiento Civil, sabemos que el resultado se alcanza con la entrega material o simbólica de los bienes al depositario.  Ahora bien, para que ello ocurra debe existir un depositario  que se puede definir “como la persona designada por las partes y en su defecto, por el juez de la causa a quien debe hacerse entrega en forma real o simbólica de los bienes embargados asumiendo la administración de los mismos desde su aceptación” Puede ser provisional o definitivo. El depositario provisional será la persona que el acreedor propone y que el juez designa en el mandamiento, o bien, el propio deudor, sea porque el ejecutante lo propuso a él, sea por que pidió que no se nombrara, hipótesis conforme a la cual le corresponde hacer las veces de tal. (Artículos 443 N°3 y 450 inciso 1°, parte final del Código de Procedimiento Civil).  La referencia de esta última disposición a un “depositario distinto” no puede ser otro que el definitivo que se “nombrarán las partes en audiencia verbal o el tribunal en caso de desacuerdo” (Artículos 451 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil). 
                                      El depositario está sujeto a ciertas obligaciones, en primer lugar, debe recibir los bienes embargados bajo inventario.  Ello es común cuando se trata de la administración de bienes ajenos (Artículos 378 y 1.284 del Código Civil.  El tutor o curador está obligado a inventariar los bienes del pupilo.  Esta obligación de inventariar también recae sobre el albacea). Otra obligación del depositario será la de firmar el acta de entrega. De acuerdo, a lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 450 del Código de Procedimiento Civil, el depositario no está obligado a concurrir al acto del embargo ni a firmar el acta que se entienda al respecto: El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee firmar…”  Sin embargo, tratándose de la entrega simbólica al depositario provisional  (al depositario definitivo siempre será real), la que debe llevarse a cabo de alguna de las maneras señaladas en los N°s. 2, 3 y 4 del citado artículo 684 del Código Civil, o de alguna forma equivalente, el acta de entrega debe extenderse en el expediente, por ser ésta una actuación judicial, por lo que de acuerdo al artículo 61 del Código de Procedimiento Civil “deberá dejarse testimonio escrito en el proceso con expresión del lugar, día, mes y año en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido y de las demás indicaciones  que la ley o el tribunal dispongan….” Luego continúa la disposición “previa lectura, firmarán todas las personas que hayan intervenido y si alguno no sabe o se niega a hacerlo, se expresará esta circunstancia…”  Su omisión debe entenderse como que no hay embargo, toda vez que, como se ha dicho este último se perfecciona por la entrega real o simbólica al depositario.
                                      Una vez llevado a cabo el embargo recaen sobre el ministro de fe las siguientes obligaciones:
                                                     1.-  Dejará constancia escrita en el Cuaderno de Apremio con expresión del lugar y hora en que se trabó, contendrá la expresión individual y detallada de los bienes embargados e indicará si fue o no necesario el auxilio de la fuerza pública, si ella fue requerida, la identificación del o de los funcionarios que intervinieron en la diligencia.  Asimismo, de toda alegación que haga un tercero invocando la calidad deduelo o poseedor del bien embargado (Artículos 450 inciso 2° y 458 inciso 1° del  Código de Procedimiento Civil).
                                                     2.- Tratándose del embargo de bienes muebles, en su gran mayoría vehículo motorizados y para proteger los intereses del ejecutado en el acta aludida en el numerando anterior, deberá además, dejarse  constancia de su especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente o especificación necesarios para su debida singularización, tales como, marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello sea posible.”  (Artículo 450 inciso 3° del  Código de Procedimiento Civil).
                                                     3.-  Tratándose del embargo de bienes inmuebles éstos se individualizarán por su ubicación y los datos de la respectiva inscripción de dominio.”  (Artículo 450 inciso 3° del  Código de Procedimiento Civil, parte final).  Además, en este caso, o de derechos reales constituidos en ellos no producirá efecto alguno respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles, por lo que el ministro de fe que practique la diligencia, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo, como requirente, retirando la diligencia en el plazo de 24 horas. (Artículo 453 del  Código de Procedimiento Civil).
                                                     4.- Una vez verificado el embargo, el ministro de fe entregará inmediatamente la diligencia en la secretaria del tribunal y el secretario dejará testimonio  del día en que la recibe. En la eventualidad que el embargo hubiese recaído en bienes raíces, esta entrega se llevará a cabo inmediatamente después de practicada la inscripción en el registro conservatorio, aludida en el acápite anterior. (Artículo 455 incisos 1° y 2° del  Código de Procedimiento Civil).
                                                     5.- Se dejará testimonio en el ramo principal de la fecha en que se practiquen el embargo y su ampliación (Artículo 458 inciso 2° del  Código de Procedimiento Civil).
                                      La infracción a cualquiera de estas obligaciones no acarrea la nulidad de la diligencia por ser ésta de derecho estricto, sino que hace responsable al ministro de fe de los daños y perjuicios que se originen y el tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas que se señala en los N°s. 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales, a saber, censura por escrito, multa o suspensión de funciones hasta por un mes.
                                      Ahora bien, una vez trabado válidamente el embargo este produce  dos efectos principales. En primer lugar, el deudor pierde la libre disposición de sus bienes embargados, los cuales quedan fuera del comercio humano, al estipular el legislador que su enajenación adolece de objeto ilícito (Artículo 1.464 inciso 3° del Código Civil).  Pero además, y como segundo efecto, pierde la administración sobre estos mismos bienes “la que correrá a cargo del depositario” (Artículo 479 inciso 1° del  Código de Procedimiento Civil).  La condición de depositario se adquiere por la aceptación del cargo y desde ese momento asume la administración. Conviene dejar constancia que esta designación de depositario no podrá recaer “en empleados o dependientes a cualquier título del tribunal ni en persona que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado”. (Artículo 443 N°3, párrafo 2° del  Código de Procedimiento Civil).  Si los bienes embargados se encuentran en distintos territorios jurisdiccionales o consisten en especies de distinta naturaleza podrá nombrarse más de un depositario (Artículo 451 inciso 2° del  Código de Procedimiento Civil).
                                      El depositario puede ejecutar los actos propios de la administración, a lo menos, aquellos previstos en el artículo 2.132 del Código Civil (de la administración del mandato): pagar deudas y cobrar créditos, perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias, interrumpir prescripciones, contratar reparaciones, comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria.  Tratándose de bienes  muebles podrá trasladarlos al lugar que crea más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de los mismos en el lugar donde se encuentren (Artículo 479 inciso 2° del  Código de Procedimiento Civil).  En cuanto a los fondos líquidos que obtenga, tan pronto como lleguen a su poder, deberá consignarlos en la cuenta corriente del tribunal en el Banco del Estado de Chile y abonará intereses corrientes por los que no haya consignado oportunamente. (Artículos 517 del Código Orgánico de Tribunales, 509 y 515  del  Código de Procedimiento Civil).  Por regla general, le están vedadas las facultades de disposición.  Excepcionalmente,  podrá vender “en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa.” (Artículo 483 del  Código de Procedimiento Civil).  Toda cuestión relativa a la administración que se suscite ya sea entre el ejecutante y el depositario o entre este último y el ejecutado se sustanciará en audiencias verbales que tendrán lugar con sólo el que asista. (Artículo 480 del Código de Procedimiento Civil).  También, tratándose de la administración de bienes ajenos tendrá que rendir cuenta de su gestión (Artículo 514 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil).  Para terminar diremos que las funciones del depositario provisional terminan cuando se ha procedido al nombramiento del depositario definitivo y éste ha aceptado el cargo (Artículos 62 y 451 del Código de Procedimiento Civil).
                                      Siempre en el tema del embargo estudiaremos algunos incidentes relativos al mismo:
                                                     Ampliación del embargo: Este consiste en extender el embargo ya trabado a otros bienes del deudor.  De acuerdo a lo estipulado en el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil, este derecho le compete al acreedor quien lo podrá impetrar en cualquier estado del juicio siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas. De este modo cuando se habla  “en cualquier estado de juicio” debe entenderse que podrá el acreedor o el ejecutante formularlo una vez que el embargo se ha trabado sobre bienes del deudor que posteriormente se teme que no sean suficientes.  Apreciar cuando “justo motivo para temer”, será una circunstancia que deberá ser apreciada por el tribunal en cada caso. Sin embargo, el legislador presume la existencia de aquél, cuando el embargo haya recaído sobre bienes difíciles de realizar   y cuando se haya formulado cualquier tercería sobre los bienes embargados (Artículo 456 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil). Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de una nueva sentencia  para comprender en la realización los bienes agregados al embargo (Artículo 456 inciso final del Código de Procedimiento Civil).  Ello significa que le sentencia de remate comprende todos los bienes embargados cualquiera haya sido su oportunidad: bienes embargados primitivamente y bienes embargados con motivo de la ampliación.
                                                     Reducción del embargo: Es la eliminación del embargo trabado ciertos y determinados bienes.  El N°2 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, señala que el mandamiento contendrá  la orden de embargar bienes del deudor “en cantidad suficiente”.  En el mismo sentido se pronuncia el artículo 447 del mismo cuerpo legal, cuando el acreedor designa bienes para la traba, cuando el mandamiento no lo ha hecho y concurre a la diligencia “con tal que no excedan de los necesarios”. También, el artículo 448 del código citado cuando el deudor presenta bienes para la traba siempre “que sean suficientes”.  El legislador se ha preocupado  que exista una justa equivalencia entre el crédito adeudado y los bienes que se embargan, los cuales se realizarán para pagar al acreedor.  Su fundamento legal  lo encontramos en la parte final del artículo 447 del Código de Procedimiento Civil: “sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada”, esto es,   la parte que se siente perjudicada con el exceso de embargo podrá reclamar su reducción.  Ahora bien, aún cuando la norma se refiere al caso cuando el acreedor concurre a la diligencia y designa bienes para la traba, cuando el mandamiento no lo ha hecho, lo cierto es que igual derecho corresponde el deudor cuando los bienes a embargar son elegidos por el ministro de fe. (Artículo 449 del Código de Procedimiento Civil) debido al adagio: “donde hay una misma razón debe haber una misma disposición”.                                                                                                                                                                                                              
                                                     Sustitución del embargo: Se trata de sustituir el embargo por dinero que deberá ser “una cantidad suficiente para el pago de la deuda y las costas” (Artículo 457 del Código de Procedimiento Civil). Sin embargo, tiene una excepción “siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto al que se refiere la ejecución” (Artículo 457 parte final del Código de Procedimiento Civil). En este caso, lo que persigue el acreedor es la especie o cuerpo cierto  que exista en poder del deudor (Artículo 438 N°1 del Código de Procedimiento Civil) sin que le interese ningún otro bien del deudor.
                                                     Cesación del embargo: Este derecho establecido a favor del deudor está contemplado en el artículo 490 del Código de Procedimiento Civil: “Antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas”.  La oportunidad para impetrarlo será como lo dice la disposición antes de verificarse el remate. Conviene dejar constancia que cuando la norma se refiere a “sus bienes” debe entenderse a los bienes de propiedad del deudor, excluyendo, por cierto, la especie o cuerpo cierto debida, respecto de la cual no cabe sino la entrega.
                                                     Todas estas cuestiones son accesorias al juicio ejecutivo que requieren un pronunciamiento especial del tribunal con audiencia de las partes. Así convendrá escuchar al deudor cuando se trate de la ampliación del embargo.  De la misma manera, al ejecutante cuando el deudor pida la reducción, la reducción o la cesación del embargo.   A mi juicio, estos incidentes son de previo y especial pronunciamiento, esto es, no puede  llevarse a cabo el remate, sin que el tribunal se pronuncie a su respecto. Obviamente, el tribunal deberá indagar sus fundamentos cuando su interposición busque sólo que no se verifique el remate. Para ello, deberá aplicar las normas acerca de los incidentes en general contenidas en el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil para evitar estos abusos.
                                                     A propósito del embargo, estudiaremos a continuación lo que se conoce como el reembargo que consiste en trabar dos o más embargos sobre un mismo bien de propiedad del deudor como consecuencia de varias ejecuciones iniciadas en su contra.  Hay diversas opiniones al respecto:
                                                                        Aceptan el reembargo: Los que así opinan expresan que no hay ley alguna que prohíba al acreedor perseguir el pago de su crédito en bienes del deudor, a pesar de encontrarse embargados en una ejecución anterior.  Un criterio diverso vulneraría el derecho de prenda general establecido en el artículo 2.465 del Código Civil con excepción obviamente de los bienes inembargables. De igual manera, significaría mantener una especie de preferencia a favor del acreedor que embargó primero.
                                                                        Aceptan el reembargo con ciertas limitaciones: Esta corriente reconoce al reembargo plena validez legal pero estiman que el juez que conoce de la primera ejecución puede rematar el bien embargado en ejecuciones posteriores sin necesidad de obtener la autorización de los jueces que conocen de éstas ni incurrir en la sanción por objeto ilícito en la enajenación establecida en el artículo 1.464 N°3 del Código Civil y también, viceversa, porque en cualquiera de estas enajenaciones va envuelta la autorización judicial de la citada disposición.
                                                                        Rechazan el reembargo: Quienes piensan de esta forma sostienen que el reembargo carece de todo sentido práctico.  Ello, porque presenta los siguientes inconvenientes: Habría que pedir autorización a todos los jueces que conocen de las ejecuciones donde se trabó el embargo sobre el mismo bien para no incurrir en la sanción de nulidad por objeto ilícito, lo que implicaría un retardo innecesario que no guarda relación con la dinámica del juicio ejecutivo. Por otra parte, tiene la desventaja práctica que consiste que embargado un bien por un primer acreedor, los restantes acreedores pueden hacer uso del derecho que les confiere los artículos 527 y 528 del Código de Procedimiento Civil, esto es, interponer una tercería de prelación, o bien, ejercer su acción ejecutiva en otro tribunal y pedir que se dirija oficio al primer tribunal para que retenga del producto de su realización la cuota que proporcionalmente le corresponda. En este oficio deberá señalar el monto de su crédito, intereses y costas.  Y en ambos casos, sin necesidad de reembargo.  Ahora bien, el inciso 2° del citado artículo 528 dispone: “Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, será sancionado con las penas asignadas al delito de estafa”, junto con reconocer la posibilidad del reembargo, tiende a evitar los inconvenientes de la pluralidad de depositarios sobre un mismo bien.  Otorga, al mismo tiempo, una especie de preferencia al acreedor que embargó primero, al sancionar con las penas asignadas al delito de estafa a los restantes ejecutantes que pretendan hacer retirar las especies, a sabiendas o no pudiendo menos de saberlo, de le designación de depositario en la primera ejecución. 
                   El profesor Tavolari tratando el juicio ejecutivo hace un interesante análisis acerca tanto del embargo como de la enajenación forzada frente a la Constitución Política del Estado, señalando que tanto la Constitución de 1833 (Artículo 12 N°5)  y en la Constitución de 1925 (Artículo 10 N°10) en las cuales se consagraba la inviolabilidad de todas las propiedades sin distinción y nadie puede ser privado de ellas sino en virtud de una sentencia judicial.  Sin embargo, la actual Constitución Política en el N°24 del artículo 19, inciso 32, establece: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador…”   Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil es obvio que no participa  de las leyes idóneas para provocar una expropiación respecto de un determinado bien, aún cuando en algún momento pudo denominarse a la subasta como “acto jurisdiccional de expropiación”, lo que en el Derecho Comparado, tiene más de que un simple asidero, en especial, en Italia, tanto en su Código Civil como en el Código de Procedimiento Civil, que en este aspecto, usan la denominación de “expropiación”.  Esta línea interpretativa, según el profesor nombrado, termina abruptamente, ya que el constituyente exige, además, la utilidad pública o interés nacional, sin considerar “el derecho a indemnización”  Concluye señalando que “a no mediar una reforma constitucional, que restablezca el poder de la sentencia judicial, para privar de sus bienes a los habitantes del país, la situación no tiene, por ahora, un respaldo constitucional claro".

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